DEFINISI DISKRESI SEBAGAI WEWENANG KEBEBASAN BERTINDAK ADMINISTRASI PEMERINTAHAN DALAM MENGAMBIL KEPUTUSAN/KEBIJAKAN
Menurut Kamus Hukum, Diskresi berarti kebebasan mengambil keputusan dalam setiap situasi yang dihadapi menurut pendapatnya sendiri. Sedangkan menurut Rancangan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan Draft bulan Juli 2008 didalam pasal 6 mengartikan diskresi sebagai wewenang badan atau pejabat pemerintahan dan atau badan hukum lainnya yang memungkinkan untuk melakukan pilihan dalam mengambil tindakan hukum dan atau tindakan faktual dalam administrasi pemerintahan.
Ada beberapa pakar hukum yang memberikan definisi tentang diskresi, diantaranya: S. Prajudi Atmosudirjo (1994:82) yang mendefinisikan diskresi, discretion (Inggris), discretionair(Perancis), freies ermessen (Jerman) sebagai kebebasan bertindak atau mengambil keputusan dari para pejabat administrasi Negara yang berwenang dan berwajib menurut pendapat sendiri. Selanjutnya dijelaskan bahwa diskresi diperlukan sebagai pelengkap dari asas legalitas, yaitu asas hukum yang menyatakan bahwa setiap tindakan hukum yang menyatakan bahwa setiap tindak atau perbuatan administrasi
Negara harus berdasarkan ketentuan Undang-Undang.
Akan tetapi tidak mungkin bagi Undang-Undang untuk mengatur segala macam kasus posisi dalam praktek kehidupan sehari-hari. Oleh sebab itu perlu adanya kebebasan atau diskresi administrasi Negara yang terdiri atas diskresi bebas dan diskresi terikat. Pada diskresi bebas, Undang-Undang hanya menetapkan batas-batas dan administrasi Negara bebas mengambil keputusan apa saja asalkan tidak melampaui/melanggar batas-batas tersebut, sedangkan pada diskresi terikat, Undang-Undang menetapkan bebarapa alternatif keputusan dan administrasi Negara bebas memilih salah satu alternatif keputusan yang disediakan oleh Undang-Undang.
Indroharto (1993:99-101) menyebut wewenang diskresi sebagai wewenang fakultatif, yaitu wewenang yang tidak mewajibkan badan atau pejabat tata usaha Negara menerapkan wewenangnya, tetapi memberikan pilihan sekalipun hanya dalam hal-hal tertentu sebagaimana ditentukan dalam peraturan dasarnya. Sedangkan Sjachran Basah (1997:3) mengatakan bahwa freies ermessen adalah kebebasan untuk bertindak atas inisiatif sendiri, akan tetapi dalam pelaksanaannya haruslah tindakan-tindakan administrasi Negara itu sesuai dengan hukum, sebagaimana telah ditetapkan dalam Negara hukum berdasarkan Pancasila.
Lebih lanjut Diana Halim Koentjoro (2004:41) mengartikan freies ermessen sebagai kemerdekaan bertindak administrasi Negara atau pemerintah (eksekutif) untuk menyelesaikan masalah yang timbul dalam keadaan kegentingan yang memaksa, dimana peraturan penyelesaian untuk masalah itu belum ada. Sedangkan Esmi Warassih (2005:138-139), mengatakan bahwa dalam rangka pelaksanaan kebijaksanaan publik, para birokrat dapat menentukan kebijaksanaannya sendiri untuk menyesuaikan dengan situasi dimana mereka berada, terutama di dalam mengimplementasikan suatu kebijaksanaan publik. Dengan adanya diskresi ini diharapkan agar dengan kondisi yang ada dapat dicapai suatu hasil atau tujuan yang maksimal.
Berdasarkan doktrin-doktrin hukum tersebut diatas, maka dapat disimpulkan bahwa pada hakekatnya diskresi merupakan kebebasan bertindak atau kebebasan mengambil keputusan dari Badan atau Pejabat administrasi pemerintahan menurut pendapatnya sendiri sebagai pelengkap dari asas legalitas manakala hukum yang berlaku tidak mampu menyelesaikan permasalahan tertentu yang muncul secara tiba-tiba, bias karena peraturannya memang tidak ada atau karena peraturan yang ada yang mengatur tentang sesuatu hal tidak jelas.
Asas Legalitas (legaliteitsbeginsel) dikenal dalam hukum pidana dan hukum islam, namun asas legalitas yang dimaksud dalamn tulisan ini adalah konteks Hukum administrasi, yakni het beginsel van wetmatigheid van bestuur atau asas keabsahan dalam pemerintahan.
Asas legalitas ini dianggap sebagai dasar terpenting dari Negara hukum (al seen van belangrijkste fundamentenvan de rechtsstaat) (L.J.A.Damen,et.al.2005:52), dan mengandung arti bahwa pemerintah hanya dapat melakukan tindakan berdasarkan kewenangan yang diberikan dan dibatasi oleh undang-undang, “het bestuur kan allen op basis van door de wet toegekende en afgebakende bovoegdheden handelen” (H.D.Stout:1994:33).
Meskipun asas legalitas itu dianggap sebagai prinsip terpenting dari Negara hukum, namun mendasarkan setiap tindakan pemerintahan dibidang publik pada asas legalitas atau hukum tertulis sebenarnya bukan tanpa masalah. Hal ini karena, menurut Bagir Manan, adanya cacat bawaan (natural defect) dan cacat buatan (artificial defect) dari peraturan perundang-undangan sebagai suatu bentuk hukum tertulis.
Sebagai ketentuan tertulis (written rule) atau hukum tertulis (written law) peraturan perundang-undangan mempunyai jangkauan yang terbatas – sekedar moment opname dari unsur-unsur politik, ekonomi, social, budaya dan hankam yang paling berpengaruh pada saat pembentukan, karena itu mudah sekali bila dibandingkan dengan perubahan masyarakat yang semakin cepat atau dipercepat (Bagir Manan dan Kuntana Magnar, 1987:16).
Disamping itu, hal lain yang kerap munculkan masalah dalam penerapan asas legalitas adalah struktur norma hukum publik yang akan dijadikan dasar bagi tindakan pemerintahan. Berbeda dengan struktur norma hukum pidana atau perdata, struktur norma hukum publik khususnya Hukum Administrasi itu sifatnya berantai dan bertingkat. Artinya terhadap suatu urusan pemerintahan itu normanya tidak hanya terdapat dalam suatu undang-undang atau peraturan daerah tetapi bertebaran dalam berbagai peraturan perundang-undangan. Seorang pejabat yang akan melakukan tindakan hukum tertentu dituntut untuk mengkaji semua peraturan perundang-undangan terkait.
Guna mengantisipasi persoalan tersebut kepada pemerintah diberikan freies Ermessen atau diskresi, yakni kemerdekaan pemerintah untuk dapat bertindak atas inisiatif sendiri dalam menyelesaikan persoalan-persoalan social (E. Utrecht, 1988:30). Dengan kata lain, freies Ermessen merupakan salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat sepenuhnya pada undang-undang (Markus Lukman,1996:205).
Ketika freies ermessen atau diskresi ini dituangkan dalam bentuk tertulis, ia menjadi peraturan kebijakan, yakni peraturan umum yang dikeluarkan oleh instansi pemerintahan berkenaan dengan pelaksanaan wewenang pemerintahan terhadap warga Negara atau terhadap instansi pemerintahan lainnya dan pembuatan peraturan tersebut tidak memiliki dasar yang tegas dalam UUD dan undang-undang formal baik langsung maupun tidak langsung.
Artinya, peraturan kebijaksanaan tidak didasarkan pada kewenangan pembuatan undang-undang dan oleh karena itu tidak termasuk peraturan perundang-undangan yang mengikat umum tetapi dilekatkan pada wewenang pemerintahan suatu organ administrasi Negara dan terkait dengan pelaksanaan kewenangannya (P.J.P.Tak, 1991:129). Dalam hal ini, peraturan kebijakan (beleidsregel) adalah sarana hukum tata usaha Negara yang bertujuan mendinamisir keberlakuan peraturan perundang-undangan (Laica Marzuki,1996:9).
 |
| DEFINISI DAN VALIDITAS DISKRESI |
VALIDITAS DISKRESI DAN BATAS-BATAS PENGGUNAANNYA
Adalah sesuatu yang tak bias dipungkiri bahwa pemberian diskresi kepada pemerintah merupakan sebuah kemestian, seiring dengan munculnya konsepsi Negara kesejahteraan (welfare state) menjelang perang dunia kedua, dan sejalan dengan kelemahan atau keterbatasan peraturan perundang-undangan sebagaimana disebutkan diatas, serta sesuai dengan dinamisnya kegiatan pemerintah dalam melaksanakan tugas pelayanan publik ditengah masyarakat yang berkembang pesat. Konsepsi Negara ini menempatkan pemerintah selaku pihak yang berkewajiban mewujudkan kesejahteraan social, yang dalam rangka itu pemerintah banyak terlibat dengan kehidupan ekonomi dan social warga Negara.
Meskipun pemberian diskresi kepada pemerintah itu merupakan kemestian dalam suatu Negara hukum, namun penggunaan diskresi itu bukan tanpa batas. Rambu-rambu dalam penggunaan diskresi dan pembuatan kebijakan pemerintah berdasarkan Hukum Administrasi Negara adalah Asas-Asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB), khususnya asas larangan penyalahgunaan wewenang (detournement de pouvoir) dan asas larangan sewenang-wenang (willekeur). Dengan kata lain, kebijakan pemerintah akan dikategorikan sebagai kebijakan yang menyimpang jika didalamnya ada unsur sewenang-wenang. Selain itu kebijakan dianggap menyimpang jika bertentangan dengan kepentingan umum.
Ada tidaknya unsur penyalahgunaan wewenang diuji dengan asas spesialitas (specialiteitsbeginsel) yakni asas yang menentukan bahwa wewenang itu diberikan kepada organ pemerintahan dengan tujuan tertentu (L.J.A.Damen, 2005:57). Jika menyimpang dari tujuan diberikannya wewenang ini dianggap sebagai penyalahgunaan wewenang.
Unsur sewenang-wenang diuji dengan asas rasionalitas atau kepantasan (redelijk). Suatu kebijakan dikategorikan mengandung unsur willekeur jika kebijakan itu nyata-nyata tidak masuk akal atau tidak beralasan (kennelijk onredelijk).
Rancangan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan Draft bulan Juli 2008 dalam pasal 6 ayat (1) memberi batasan terhadap diskresi dengan menyebutkan bahwa Pejabat pemerintahan dan atau badan hukum lainnya yang menggunakan diskresi dalam mengambil keputusan wajib mempertimbangkan tujuan diskresi itu sendiri, peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar diskresi dan asas-asas umum pemerintahan yang baik. Selanjutnya ayat (2) dan ayat (3) menyebutkan bahwa penggunaan diskresi wajib dipertanggungjawabkan kepada pejabat atasannya dan masyarakat yang dirugikan akibat keputusan diskresi yang telah diambil serta dapat diuji melalui upaya administrative atau gugatan di Peradilan Tata Usaha Negara. Ketentuan tersebut berarti bahwa Rancangan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan
Ketentuan tersebut berarti bahwa Rancangan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan bukan hanya akan member batasas-batas penggunaan diskresi oleh Badan/Pejabat administrasi Pemerintah akan tetapi juga mengatur mengenai pertanggungjawaban Badan/Pejabat Administrasi Pemerintahan terhadap penggunaan diskresi yang tidak hanya bersifat pasif dalam arti menunggu adanya gugatan dari masyarakat melalui Pengadilan Tata Usaha Negara akan tetapi juga bersifat aktif dengan adanya kewajiban mempertanggungjawabkan penggunaan diskresi kepada Pejabat atasannya mengingat hal tersebut merupakan suatu kewajiban yang sifatnya melekat pada kewenangan yang menjadi dasar adanya diskresi itu sendiri.
Tetapi yang disayangkan adalah meskipun Pasal 6 RUU Administrasi Pemerintahan telah mengatur tentang kewajiban melaporkan tindakan diskresi kepada atasan dalam bentuk tertulis dengan memberikan alas an-alasan pengambilan keputusan diskresi, namun apabila ketentuan tersebut tidak dilaksanakan tidak ada sanksinya sehingga hal tersebut dapat menyebabkan Badan/Pejabat Administrasi Pemerintahan yang menerbitkan keputusan diskresi berdalih bahwa keputusan yang diambilnya bukan keputusan diskresi ataupun berdalih ia tidak tahu bahwa keputusan yang diambilnya adalah keputusan diskresi.
Walaupun demikian paling tidak dengan akan dijadikannya batas-batas penggunaan diskresi sebagai suatu norma yang mengikat, maka hal tersebut sudah cukup untuk menghindari dilaksanakannya penyalahgunaan wewenang (detournement de pouvoir) dan perbuatan sewenang-wenang (willekeur) oleh Badan/Pejabat Administrasi Pemerintahan, sebab tujuan utama dari normatifisasi adalah menciptakan dan menjadikan Hukum Administrasi Negara menunjang kepastian hukum yang member jaminan dan perlindungan hukum baik bagi warga Negara maupun administrasi Negara (Rusli K Iskandar dalam SF Marbun dkk, 2001:87).
Berdasarkan hal tersebut diatas dapat disimpulkan bahwa penggunaan kewenangan diskresi oleh Badan/Pejabat administrasi pemerintahan hanya dapat dilakukan dalam hal tertentu dimana peraturan perundang-undangan yang berlaku tidak mengaturnya atau karena peraturan yang ada yang mengatur tentang sesuatu hal tidak jelas dan hal tersebut dilakukan dalam keadaan darurat/mendesak demi kepentingan umum yang telah ditetapkan dalam suatu peraturan perundang-undangan.
